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拆解跨境交易中的离岸特殊目的公司之谜

复杂的跨境交易在架构搭建时经常需要在法律发达、税收优惠的地区设立一个或者若干个特殊目的实体(Special Purpose Vehicle,“SPV”)。在复杂的跨境交易中设立SPV的主要优越性在于:(1)设立SPV是创立了一个没有任何经营历史、负债或产权负担的全新主体,可以使得未来的交易各方(股东、债权人、抵押权人、证券销售人)围绕SPV构建全新的股权、债权、担保权等法律关系,在设计及评估交易时,主要关注交易底层资产估值、资产、负债,而无须时时考虑SPV层面的曾经存在的负债或法律风险;(2)交易各方在SPV的章程和交易文件中可以严格限制SPV的目的和活动,确保其一直是仅为持股用的单一目的公司,降低其在交易之外新增法律风险和负债的风险;(3)设立SPV是创立了一个权利、义务、负债、风险都独立于母公司的法律主体,SPV的股东通常不必过于担心SPV被刺破公司面纱,将庞大、复杂的法律责任传递到股东层面。


基于各方面的考虑,目前实践中受到广泛欢迎的SPV设立司法管辖区包括英属维尔京群岛、开曼群岛、香港、爱尔兰、卢森堡、荷兰、泽西岛、根西岛等。这些特殊目的公司是收购文件、贷款文件、质押文件、担保文件的签约主体。围绕着这些特殊目的公司,来自各个法域的股权投资者、债权投资者、收购方、被收购方、担保和抵押品提供方将确立非常复杂的合同关系,编制一个非常复杂的合同之网。如下图所示。

那么,该如何选择SPV的设立地呢? SPV设立地股东及公司其在该司法管辖区的资产的税收以及双边或者多边税收条约网络的发达性往往是SPV设立地的一个主要考虑因素之一。通常需要考虑:

(a) SPV设立地公司所得税方面的规定;

(b) SPV设立地公司营业税方面的规定;

(c) SPV设立地公司增值税方面的规定;

(d) SPV设立地公司分红预提所得税方面的规定;

(e) SPV设立地公司资本利得税方面的规定;

(f) SPV设立地公司支付利息的预提所得税方面的规定;

(g) SPV设立地公司股权转让的印花税方面的规定;

(h) SPV设立地双边或者多边税收条约网络的发达性和双边、多边税收减免的幅度和适用前提条件,包括跨境交易各方在SPV所在法域享受双边、多边税务条约的豁免或者税收减免时,是否必须符合各种条件或者完成各种行政程序。

中国内地、中国香港交易常用的SPV架构如下:

* 注: 在离岸层面转让股权可能涉及中国国家税务总局公告2015年第7号“关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告”下的税负。


在上述离岸架构下,如果中国香港特殊目的公司至少持有中国内地被投资公司25%股权且是股息的“受益所有人”,则在符合特定规定的情况下,将股息从中国内地汇出到中国香港特殊目的公司有可能适用5%的优惠税率缴纳预提所得税。否则,适用10%的预提所得税税率。中国香港公司分配给BVI公司的股息没有税负,因为中国香港对股息不征收所得税且没有股息预提所得税。BVI公司分配给开曼公司的股息也没有税负,因为BVI对股息不征税。同样的道理,开曼公司分配给实际控制人及其他股东的股息也没有税负。


跨境交易各方选择SPV设立地的时候,其选择也往往受以下因素的影响:


(1)设立成本,主要是SPV设立地公司法规定的设立、维护SPV的时间、程序和成本。

以BVI公司为例:BVI公司最快一天即可以设立好,而且设立费用很低。BVI公司的维护要求也比较低:公司不强制要求召开年度公司大会,也不强制要求聘请本地董事,董事也不要求必须是自然人(公司也可以担任BVI公司的董事),也不强制要求聘请审计师。


(2)公司股本,主要是SPV设立地公司法规定的SPV的最低股本要求。

以BVI公司为例:BVI设立之初可以只发行一股,对设立股本在五万股以下的公司,BVI政府的收费只需要350美金。设立发行超出五万股股份的公司(一般只有上市公司才需要发行超出五万股股份),政府会稍微增加一点收费。


(3)披露及监管,主要是SPV设立地公司法对SPV初始及持续披露或监管的要求。

例如:

(a) 关于股东的初始和持续披露要求;

(b) 关于董事的初始和持续披露要求;

(c) 关于质押的初始和持续披露要求;

(d) 关于章程的初始和持续披露要求;

(e) 关于递交年度审计账目的要求。

以BVI公司为例:BVI公司的股东是保密的,董事也是保密的,而且公司的财务信息也是保密的,公司无须递交年度审计报告。


(4)SPV设立地股票发行、股权转让的灵活性。

主要是指:

(a) 跨境交易的各方是否可以非常迅速、方便地按照交易的需要发行股本;

(b) SPV公司上发行的股本是否可以设定各种类别的股份;

(c) SPV公司发行的各种类别上的股份的权利是否可以有非常灵活的安排;

(d) 对SPV股份的转让是否可以非常迅速地实现;

(e) SPV的章程和股东协议的灵活性和先进性;

(f) SPV所在地公司法对股东权利的保障性如何。

以BVI公司为例:BVI公司可以非常迅速、方便地按照交易的需要发行股份;BVI公司发行的股份可以有面值,也可以没有面值(BVI公司法不强制要求公司发行的股份必须有面值);BVI公司的股份的股本可以实缴,也可以部分实缴或者全部未实缴(即待实缴);BVI公司可以很便捷地通过修改章程发行各种类别的股份,从而灵活地安排股东的不同权利;可以灵活地设置股东会、董事会的投票决策机制,可以灵活地在股东会、董事会层面设置一票否决权、多数决、超级多数决等;BVI公司法没有对财务援助的限制,这使得LBO交易较容易实现,也使得公司回购自己的股本很方便;同时,律师可以很容易修改BVI公司的目的条款,使公司成为一个限定为仅仅为某一交易存在的特殊目的公司;在股东权利保护方面,传统的英国法对股东权利的保护也大都被体现在BVI公司法中。股东可以寻求以英国法为代表的普通法系下的公司法提供的多种股东救济手段。


(5)SPV设立地破产隔离制度及质押、担保程序的发达性和易操作性。

主要是指:

(a) SPV设立地在SPV的股权或资产上设置的质押、担保等是否对公司债权人、清算人、破产管理人有效;

(b) 其优先权是否能够确定、如何确定;

(c) 质押、担保的执行是否需要借助法院或者走漫长的司法拍卖程序;

(d) 被登记的质押、担保的享有优先权的债权人的地位在什么情况下、因为什么理由可能会被挑战。

以BVI公司为例:BVI公司的质押可以登记在公司注册处,登记的质押拥有优先权,但是,在BVI公司注册处登记公司质押不是BVI法律的强制性要求,即质押没有在BVI公司注册处登记并不影响该质押在BVI法下的合法有效性。


(6)运营业务是否需要持牌,指的是SPV所在法域对其运营业务是否有特定的牌照要求。

例如,如果SPV将要提供贷款,公司是否需要银行牌照或者放债人牌照;如果SPV将要提供贷款,SPV所在法域对最高利率是否有限定等。


以BVI为例:公司通常可以从事任何合法的业务,BVI的公司可以自由借贷、质押;BVI没有法定最高利率限定,一切遵循合同自由。


(7)破产法的完善性,主要是指SPV设立地是否有比较完善的破产法,确保SPV的隔离效果。

例如:依据SPV设立地的公司法和破产法,刺破公司面纱,否定公司的独立法人资格是否只会在非常有限的情况下发生,比如欺诈、隐瞒非法活动、SPV的设立是为了逃避合同义务或实施欺骗、SPV仅仅是股东或者母公司的代理或者代持人等。


以BVI公司为例:BVI公司破产隔离功能很好,律师可以很灵活地通过法律文件使BVI公司的负债和责任限定于设定的抵押担保上,不会外溢到该BVI公司的关联公司或者母公司导致债务、风险和法律责任波及到有实质资产的公司。


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